13/04/2010 - INSS sobre aviso prévio indenizado é inconstitucional, diz Ciesp

INSS sobre aviso prévio indenizado é inconstitucional, diz Ciesp

O Centro das Indústrias do Estado de São Paulo (Ciesp) considera ilegal o decreto que obriga o recolhimento do INSS sobre aviso prévio indenizado, ou seja, quando a empresa demite o funcionário e o dispensa de cumprir, trabalhando, os trinta dias de aviso.

Com o Decreto nº. 6727, em vigor desde o dia 13 de janeiro deste ano, o INSS voltou a incidir sobre a parcela indenizatória. A medida foi objeto de parecer jurídico elaborado pelo Ciesp, em orientação a suas empresas associadas.

A incidência do INSS em casos de aviso prévio indenizado não vinha sendo praticada pelas empresas por força do Decreto nº. 3048/99 que, em seu artigo 214, não o classifica como parte integrante do salário-contribuição. A medida era consoante com a Lei nº. 8212, de 1991, que é clara ao determinar que a referida remuneração não integra o salário-contribuição – já que não é destinada a retribuir o trabalho do empregado.

Com a medida, o ônus adicional ao empresário é de quase 30%. “Haverá um grande ônus por parte do empregador em demitir o funcionário, e este também terá um desconto maior em seu salário”, diz o parecer.

Segundo a entidade, o novo decreto em vigor poderá ser questionado na esfera judicial, por ter modificado a legislação que disciplina a matéria, à luz da Constituição Federal.

 “O Ciesp entende que a incidência da contribuição previdenciária sobre o aviso prévio indenizado, trazida pelo Decreto 6727/2009, é ilegal e inconstitucional, conforme dispõe nosso parecer anexo”, afirma o diretor-adjunto da área jurídica do Ciesp, Fábio Corrêa Meyer.

Vai e volta

A legislação que trata do tema é controversa e passou por uma série de modificações. Em agosto de 1997, uma medida provisória alterou dispositivos da Lei nº. 8212/91, e o aviso prévio passou a integrar o salário-contribuição. Em dezembro do mesmo ano, a promulgação da Lei nº. 9528 omitiu o termo “aviso prévio” do artigo 28 da legislação anterior e, com isso, as empresas passaram a recolher o INSS sobre a parcela indenizatória.

“Pela Lei 8212/91, o aviso prévio não sofria a incidência da contribuição previdenciária. Mesmo com a omissão do dispositivo pela Lei 9528/97, grande parte da jurisprudência é favorável à não incidência. Deste modo, a Lei 8212 continuou a ser adotada como base legislativa para a matéria”, informa o parecer jurídico.

Inconstitucionalidade

“Não há que se falar em incidência da contribuição sobre o aviso prévio indenizado tendo em vista ser um período não trabalhado e indenizado pelo empregador”, diz o documento. Apesar da natureza não-salarial da remuneração, o Ciesp aconselha o recolhimento do INSS para que a empresa não sofra uma autuação.

No entanto, há medidas que podem ser tomadas para evitar a penalidade, tendo por base a jurisprudência sobre o tema e a hierarquia legislativa.

“Há também a dúvida embasada na hierarquia das normas. O decreto não pode contrariar a lei a qual regulamenta, em decorrência da hierarquia das fontes formais do direito”, assegura o parecer. “É forçoso constatar que a jurisprudência majoritária julga descabida esta incidência”, prossegue o documento.

Com base nos argumentos, a empresa poderá entrar na justiça com um mandado de segurança, com pedido de liminar, para afastar a incidência do INSS sobre a parcela indenizatória.

Outra forma de evitar a autuação seria não indenizar o aviso prévio, e fazer com que o empregado trabalhe neste período – reduzindo sua jornada de trabalho em duas horas diárias ou permitindo que ele falte ao trabalho por sete dias corridos, sem prejuízo do salário integral, conforme o artigo 487 da CLT.

Mariana Ribeiro

Agência Ciesp de Notícias

17/03/2009